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以政府采购工程为例试论采购项目的法律适用

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人气:-发表时间:2019-08-27 09:34【

一、政府采购工程的概念

政府采购工程,适用《招标投标法》或《政府采购法》,由政府采购与工程两个概念组成。

(一)政府采购

《政府采购法》第二条第二款规定:“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”由此可见,采购行为是否属于政府采购,应从采购主体、资金来源和采购范围三个要件进行判断,若有一个要件不满足,则不属于政府采购,其采购行为不受《政府采购法》调整。

招标采购

(二)工程

《政府采购法》第二条第六款规定:“本法所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。”按此规定,与建筑物和构筑物新建、改建、扩建无关,单独的装修属于政府采购工程。《招标投标法实施条例》(以下简称招法条例)第二条第二款前半句规定,工程是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。《政府采购法实施条例》(以下简称政采法条例)第七条对政府采购工程的工程亦作相同的规定。

与建筑物和构筑物新建、改建、扩建无关,单独的装修是否属于工程?是否属于《招标投标法》调整的工程?这在业内存在巨大的争议。有专家指出,从两法实施条例规定的“及其相关的”可以认定上述提到的装修非《招标投标法》调整的工程,不属于《招标投标法》规定的必须进行招标的范围,其认为《政府采购法》所规定的“工程”=“《招标投标法》调整的工程+“非《招标投标法》调整的工程”,上述提到的装修即属于后者。实践中,也有很多同行简单认为“工程”若是通过项目审批部门审批、核准或备案立项的,属于《招标投标法》调整的工程;反之,若未立项,或仅仅在财政部门预算中明确的工程,不属于《招标投标法》调整的工程。

笔者认为,要正确理解工程,应从工程的内涵和外延进行解读,招法条例规定工程是指建设工程,其具体定义可以参见《建设工程质量管理条例》第二条第二款的规定,建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。招法条例以“包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”对建设工程进行了列举,目的是避免实践中对工程作扩大化理解,如将“希望工程”等概念化的协作活动理解为建设工程。在此问题上,若只是紧扣“及其相关的”,而非紧抓事物本质,实属舍本逐末。所以,笔者认为上述提到单独的装修工程属于建设工程,所有建设工程都属于《招标投标法》调整的范围。

依据《招标投标法》第三条以及招法条例第二条规定,《招标投标法》调整的工程建设项目,除上述提到的建设工程之外,还包括与工程建设有关的货物、服务。需要进一步说明的是,纳入《招标投标法》调整范围的工程建设项目是否属于《招标投标法》规定的必须进行招标的项目,还得看其是否达到法定的规模标准。未达到的,则不属于《招标投标法》规定的必须进行招标的工程建设项目。

二、政府采购依法必须进行招标的工程

前面提到的“《招标投标法》规定的必须进行招标项目”,即本文所指的“依法必须进行招标的项目”或通说的“强制招标项目”。《招标投标法》以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(原国家计委令第3号)从项目属性、资金来源和规模标准三个方面确定依法必须进行招标的工程建设项目。政府采购工程单项合同估算价(或采购预算)达到法定规模标准的,即属于依法必须进行招标的政府采购工程,采购人应当采用公开招标方式采购。按照《政府采购法》第四条“政府采购工程进行招标投标的,适用《招标投标法》”之规定和政采法条例第七条之规定,政府采购工程采用招标方式采购的,适用《招标投标法》及其实施条例。

必须强调的是,虽适用《招标投标法》,但采购人须执行政府采购政策,相关财政部门亦须对此项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。

三、政府采购工程依法不进行招标的情形

政采法条例第二十五条规定:“政府采购工程依法不进行招标的,应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。”既然政采法条例第七条已明确政府采购工程的法律适用,为何在此对政府采购工程再度提及呢?实践中,很多采购人看到“工程”,心里就只想着适用《招标投标法》,从而忽视了依据《政府采购法》规定来判断是否属于“政府采购工程”,因此常会对下述三种依法不进行招标的政府采购工程,选择直接发包或通过随机抽取等非政府采购方式进行采购,忘记其本身依然是政府采购工程。为此,笔者猜测有权机关在政采法条例立法时就第七条政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务两法适用进行规定后,再以第二十五条对政府采购工程的采购方式进行重申,旨在坚决杜绝实践中大多数采购人此类不规范行为。

依法不进行招标的政府采购工程,通常理解有如下三种情形,笔者分别对其法律适用进行如下分析:

(一)依法不进行招标的情形一

情形一是不属于依法必须进行招标的政府采购工程。采购人不采用招标方式采购的,即不进行招标,按照政采法条例第七条和第二十五条的规定,采购人应当采用《政府采购法》规定的竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源采购方式进行采购,即适用《政府采购法》。

如果采购人采用招标方式采购呢?有业内学者强调此类政府采购工程,采购人不得采用招标方式采购,即禁止采购人对此类项目自愿采用招标方式采购。也有业内学者指出,为何第二十五条只针对政府采购工程,而不针对政府采购与工程建设有关的货物、服务,是因为此类政府采购依法(《招标投标法》)不属于必须进行招标的与工程建设有关的货物、服务,采购人自愿采用招标方式采购的,适用《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)。笔者不认同上述观点,从文字表述看,“依法不进行招标”并非等于“依法不可以进行招标”;从调整范围分析,政采法条例第七条调整依法(《招标投标法》)必须进行招标范围内的工程以及与工程建设有关的货物、服务,即《招标投标法》调整的工程建设项目,并非只调整依法(《招标投标法》)必须进行招标的工程以及与工程建设有关的货物、服务,即并非指《招标投标法》规定的强制招标项目;换句话说,政采法条例第七条规制的是“采用招标方式采购的”,而非“依法必须采用招标方式采购的”。由此可见,在《招标投标法》调整的工程建设项目范围内,采购人采用招标方式采购的,都应当适用《招标投标法》。试想下,未达到公开招标数额标准的政府采购货物和服务项目,采购人能否采用公开招标方式采购呢?答案是肯定的,即《政府采购法》对此并未禁止。通过上述文义解释和当然解释,显而易见,不属于依法必须进行招标的政府采购工程,采购人也可以采用招标方式采购,即通常说的自愿招标。若采用招标方式采购,按照《政府采购法》第四条和政采法条例第七条规定,适用《招标投标法》。

需要指出的是,对于这类项目,包括未达到公开招标数额标准的政府采购货物和服务项目,虽说是否采用招标方式上采购人意思自治,但笔者不建议采购人采用招标方式采购,因这类项目进行招标采购经济性一般,且效率较低。

鉴此,笔者建议从实践出发,对本条作强调和重申的解读,而非解读为强制规定政府采购工程不能自愿招标,更不能解读为存在政府采购非《招标投标法》调整的工程,以维护整个法律体系的一致性。

(二)依法不进行招标的情形二

情形二是属于依法必须进行招标的政府采购工程,因符合《招标投标法》第六十六条或者招法条例第九条规定的情形,可以不进行招标。

《招标投标法》第六十六条规定两种不适宜进行招标的特殊情形。一是涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾的。依据《政府采购法》第八十五条规定:“对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购,不适用本法。”即此类采购项目不受《政府采购法》所规制,采购人可以直接采购。二是利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工的。这类项目,受赈济者参加工程建设获得报酬,目前这情形较为少见,且与现行的工程项目管理模式有矛盾之处。若存在此类项目,建议采购人结合相应政府采购政策(若有)综合考虑,笔者对是否还强制采用政府采购非招标采购方式采购持否定意见。

招法条例第九条所列举的四种可以不进行招标具体情形需进行分类后再确定其法律适用,其第一项“需要采用不可替代的专利或者专用技术”和第四项“需要向原中标人采购工程、货物或服务,否则将影响施工或者功能配套要求”的情形不进行招标的,其立法原理与《政府采购法》第三十一条的第一项“只能从唯一供应商处采购的”和第三项“必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购资金总额不得超过原合同采购金额百分之十的”规定的单一来源采购方式相同,此两种情形,适宜采用单一来源采购方式进行采购,即适用《政府采购法》;其第二项“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”和第三项“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”,从经济效益角度而言,采购人(中标的特许经营项目投资人)自行建设的,法定可以不进行招标;其自行建设,不再进行采购,当然也不适用《政府采购法》;若其不自行建设,此属于依法必须进行招标的项目,政府采购依法必须进行招标的工程,采购人(中标的特许经营项目投资人)应当采用招标方式采购,即适用《招标投标法》。

(三)依法不进行招标的情形三

情形三是属于依法必须进行招标的政府采购工程,两次招标失败后,经项目审批部门审批后可以不再进行招标的。有业内专家认为,此不属于政采法条例第二十五条规制的情形,因为采购人已采用招标方式采购,只不过招标失败,并非属于“依法不进行招标”的情形,此时采购人可以直接发包。笔者认为,政府采购工程若采用没任何竞争性的方式进行,显然不符合为提高政府采购资金使用效益的立法目的。再试想下,公开招标数额标准以上的政府采购货物、服务,投标截止后投标人不足3家或者通过资格审查或符合性审查的投标人不足3家的,招标文件不存在歧视条款,招标程序合法合规,采购人能否直接购买或直接委托?答案是否定的。若此时,采购人不申请改变采购方式,依然再次采用公开招标方式采购,再度出现上述情形时,采购人能否直接购买或直接委托?答案依然是否定的。总而言之,属于本情形的政府采购工程,采购人不能据此选择直接发包或通过随机抽取等非政府采购方式进行采购,应当采用《政府采购法》规定的竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源采购方式进行采购,即适用《政府采购法》。

需要指出两点,一是《政府采购法》规定的竞争性谈判和单一来源采购方式,只针对政府采购货物和服务,并未提及政府采购工程,但其下位法政采法条例和《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号)对此进行了补充和完善,规定上述两种政府采购方式同样适用政府采购工程。二是政采法条例第二十五条规定的政府采购方式中虽未提及“竞争性磋商”,亦未用“等”来包含未列明的其他政府采购方式,但依据《政府采购法》第二十六条第一款第(六)项和《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号)的规定,竞争性磋商采购方式亦适用于政府采购工程。

四、结语

综上所述,现行法律体系内,采购项目的法律适用应以其是否属于政府采购为起点。非政府采购项目,采用招标方式采购(包括强制招标和自愿招标),适用《招标投标法》;除此之外,采购人意思自治。政府采购项目,采用招标方式采购《招标投标法》调整的工程建设项目(包括强制招标和自愿招标),适用《招标投标法》;除此之外,适用《政府采购法》。


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