2018年7月2日，住建部发布《加快推进实施工程担保制度的指导意见（征求意见稿）》（以下简称“意见”），意见提出，投标保函的金额不得超过招标项目估算价的2%，最高不超过80万元。各方针对这一点是否适用于PPP项目观点不一，本文拟从PPP项目采购相关法律、政策文件进行分析，以供参考。

一、80万元投标保证金的前世今生

2003年3月8日，七部委发布《工程建设项目施工招标投标办法（七部委〔2003〕30号令）》（实施日期为2003年5月1日）（以下简称“《办法》”），其中第三十七条第二款规定：

“投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。”

考虑到实际国内发展国情，在实施过程中，若是投资规模较大的建设项目，即便是投标总价的2%，也会给施工单位带来很沉重的负担，因此在制定《办法》时第三十七条投标保证金规定了两个指标，目的是减轻我国施工单位的负担。

2011年11月30日，国务院办公厅发布《中华人民共和国招标投标法实施条例（中华人民共和国国务院令第613号）》（以下简称“《条例》”），其中第二十六条规定：

“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。”

《条例》保留了2%的限制，但2%的基数从投标总价变为项目估算价，从而避免泄露投标报价，且《条例》将保证金有效期调整为与投标有效期一致。因《条例》为上位法，《办法》中关于投标保证金与《条例》相冲突的规定无效，均以《条例》规定为准。但80万的限额是否有违上位法仍存在争议。

2013年3月11日，九部委联合发布《关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定（2013年第23号令）》（实施日期为2013年5月1日），其中第142条规定：

将第三十七条第二款修改为“投标保证金不得超过项目估算价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当与投标有效期一致”。

虽然该文件的法律效力层级低于《条例》，但保留了80万的限额。由此可以得出，80万的限制并未违反《条例》第二十六条规定，只是针对规定进一步的细化。

值得注意的是，《条例》的适用范围是我国境内的招标投标活动，而《办法》的适用范围为我国境内的工程施工招标投标活动，前者的适用范围远大于后者。因此，只有工程施工的招标投标活动，其投标保证金有80万的限额。

意见这次提出投标保函的金额最高不超过80万元的相关规定，将适用范围从原有的工程施工的招标投标活动，扩大至工程建设项目的招标投标活动。若该项得以正式实施，将极大的减轻投标单位负担，规范优化目前相对混乱的招标投标环境，更好的保障工程各方主体的合法利益。

二、PPP项目采购的性质

《中华人民共和国政府采购法》（以下简称“《政府采购法》”）第二条第二款规定：

“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”

由此可知，以采购的客体划分，政府采购可分为政府采购货物、工程和服务三大类。

《政府采购法》第二条第五至七款规定：

“本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等；本法所称工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮；本法所称服务是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。”

PPP项目采购作为一种特殊的政府采购模式，政府采购的社会资本方需对项目进行投资、建设、运营，有时甚至不需要建设。若简单的将PPP项目归为政府采购工程，PPP项目采购中关于项目投资、运营的部分则难以涵盖在内。因此，PPP项目采购更宜归为第三类——政府采购服务。

2014年12月31日，财政部颁布了《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》，对PPP项目采购相关程序进行了明确的约定。PPP项目的采购是综合性的采购，侧重采购“社会资本”，故不适用《中华人民共和国招标投标法》相关的强制性规定。但是，对于非两标并一标的情形，项目公司采购工程建设承包方时，仍需适用《中华人民共和国招标投标法》的相关规定。

值得关注的是，虽然PPP项目采购归类为政府采购服务，但由于立法确实，其与现行政府购买服务体系中的“服务”不可混为一谈。2018年6月26日，财政部发布《政府购买服务管理办法（征求意见稿）》，向社会公开征求意见。该征求意见稿较《政府购买服务管理办法（暂行）》对政府购买服务的购买主体、承接主体、购买服务范围、流程、预算和财务管理、履约及绩效管理、监督管理等均做出了更为详细的约定，同时增加了负面清单、信息公开等内容。其中，负面清单中明确，服务与工程打包的项目，不得作为政府购买服务的内容，而PPP项目正是将工程建设与后续的运营服务整合为一体的政府采购模式。这一点也是和《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（财预〔2017〕87号）文件的精神相一致的。

三、结论

综上，80万元投标保函的金额的上限，适用范围为工程建设项目的招标投标活动。PPP项目采购作为政府采购服务，适用《政府采购法》，不受80万的限制。但是，PPP项目采购中，社会资本与工程分开招标的，在项目公司采购工程建设承包方时，应适用80万限额的相关规定。