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目前与PPP有关的规范性文件效力层级较低、政策性文件偏多，规范性文件内部、规范性文件与上位法律之间存在冲突，甚至文件规定本身存在一定瑕疵

据不完全统计，国家发改委、财政部、国务院办公厅等行政主管部门制定并发布了超过300部部门规章和部门规范性文件，且文件数量仍在持续增长。这些规范性文件彼此之间时有冲突，有时甚至与一些上位法律存在矛盾，某些文件本身也存在一定瑕疵。由于全国人大和国务院层面尚未制定统一的法律、行政法规，这一问题在现阶段仍无法解决。但值得期待的是，国务院《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》已在近期完成首次对外征求意见，这一行政法规的出台将在一定程度上缓解规范性文件冗杂对PPP模式发展的不利影响。

西北地区某城市综合管廊项目提供专项法律服务，该项目总投资额超过20亿元。咨询公司编制的PPP合同文本中载明，因项目公司违约导致合同终止时，政府实施机构有权利但无义务收购项目资产。执行该条款将导致社会资本方承担巨大的违约责任风险：一旦项目公司违约并导致PPP合同终止，政府实施机构并不必然负有回购项目资产并补偿项目公司的义务，项目公司将面临重大损失，而这些损失的绝大部分将由社会资本方最终承担。通俗而言，如果在运营期第一年内发生项目公司违约导致PPP合同终止的情形，在前述合同条款无法被认定为无效或者可变更可撤销的情况下，社会资本方通过项目公司投入的20多亿元将可能血本无归。尽管项目公司存在违约行为，但如此严厉的违约责任显然极不合理。因此，该项目合同条款的设计极不合理，适用该条款将对社会资本方造成重大风险，作为项目公司股东的政府出资代表也有可能承受部分损失。如果因政府机构变更、人员变动等原因导致政府方选择不收购项目资产，合作各方势必将对PPP合同解除后的法律效果产生重大分歧，并进而引发一系列争议。

咨询机构草拟该条款的依据可能是财政部《PPP项目合同指南（试行）》，根据该指南第十八节第三条第（一）项：“实践中，通常只有在项目公司违约导致项目终止的情形下，政府才不负有回购的义务而是享有回购的选择权，即政府可以选择是否回购该项目”。

PPP项目具有公共性、垄断性的经济特点，这决定PPP项目具有以政府授予特许经营权为条件的法律特点，进而决定了PPP项目合同终止后，政府方负有回购补偿义务。显然，财政部指南的规定存在一定瑕疵，进而引导咨询机构制定了不合理的合同草案。在此情况下，由专业律师通过法律研究说服咨询公司变更不合理的合同条款，维护社会资本方合法权益并避免PPP项目的潜在争议，就显得尤为重要了。