《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定："当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持"。

该条文对于建筑实践中多种多样的工程款结算方式，确立了一定的计价标准。在法院审理工程造价纠纷起到了一定的指引作用，但是该条文因为明显不利于施工企业一方的立法缺陷也引发了争议，简化了法院审理程序的同时却封堵了建筑企业寻求司法救济的通道，由此带来的社会不稳定因素和社会矛盾负面效应也是巨大的。

一、 固定价合同是什么？

根据《最高院建设工程施工合同司法解释理解与适用》一书，建设工程合同可以分为固定价合同、可调价合同和成本加酬金合同。固定价合同，是指双方在合同专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的防风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。

固定价合同又可分为固定单价合同（重新计量的单价合同）和固定总价合同（总价包干合同）。根据2013年《（GF—2013—0201）建设工程施工合同范本文件》，单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。

二、合同约定了固定总价是否意味着工程价款一律不得调整？

固定总价是仅仅指的是在合同约定的风险范围内不做调整，建设单位或者施工单位虽然不能以正常的商业风险作为变更的理由，但并不意味着一律不能进行调整。

如果市场价格波动超过了正常商业风险，当事人可以根据情势变更请求对工程造价进行调整。同时，对于固定价合同是否给予鉴定也不能一概而论，而应结合具体案情中固定价合同的特点以及民法中的公平原则进行综合考量。

在（2016）苏民终213号"南通新华公司与苏州东宝公司建设工程施工合同纠纷"二审判决书中，江苏高院认为："新华公司实际施工中采取土方大开挖方案并非由于新华公司自身原因所致，而系工程实际情况所致，且采取土方大开挖方案前，新华公司报经监理机构审批同意，故增加的费用163.4万元理应由东宝公司承担。一审仅以涉案工程为固定价合同为由，认定东宝公司不承担该部分增加的费用，有违公平。新华公司该上诉理由成立，本院予以支持。"

在（2013）民申字第996号"中交公司与中建三局第三公司建设工程施工合同纠纷"申请再审民事裁定书中，最高院认为："本案《建设工程施工合同》虽然约定了案涉工程为固定价合同，但在合同专用条款中，又约定了合同价款的调整因素。因此，在双方就可调整部分工程造价不能达成一致意见的情况下，一审法院根据中建三公司的申请，委托湖北中诚公司进行司法鉴定，具有事实和法律依据。二审法院将中诚公司的鉴定结论作为计取商品砼增加费的依据，并无不当。"

在合同履行过程中原材料价格发生发生变化、设计变更导致工程量变化或质量标准变化也是调整价款的因素。江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第九条规定："建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持，当事人另有约定的除外。"

很多法院已经认可了主要建筑材料价格大幅度的变动可以适用情势变更原则予以调整。盐城中院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十八条中规定："因主要建筑材料价格大幅度上涨或下跌导致双方当事人权利义务失衡而引发的纠纷，当事人不能协商处理的，必要时可依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，并参照建设行政主管部门的相关规定进行处理。"

在（2015）民申字第361号"中巨赛达公司与金柱集团公司建设工程施工合同纠纷"申请再审民事裁定书中，最高院认为，"根据合同专用条款23.2、23.3条的约定，涉案合同价款中的建筑材料价格上涨时可据实调整；施工期间的政策性调整文件和相关规定可以适用。据此，不应认定涉案施工合同为固定价合同。鉴于2010年、2011年涉案合同履行过程中，确存在人工费、材料费大幅度上涨的情形，政府对人工费也进行了政策性调整。故金柱集团公司在结算报告中据实调整人工费、材料费具有合同依据，也属客观事实。中巨赛达公司关于金柱集团公司多计算工程款，应予扣减的请求，不能成立。"

三、固定价合同中投标人在投标预算中造成漏项错项的责任谁承担？

2013年《建设工程工程量清单计价规范》第 4.1.2 条规定：招标工程量清单作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。第 8.2.1 条规定：工程量必须以承包人完成合同工程应予计量的工程量计算。

因此，如果合同没有约定工程量清单漏项错项的责任承担，应由发包人承担工程量清单漏项错项的责任，由此增加的工程价款亦应由发包人承担。审判实践中的争议问题是如果招标文件或者合同条款中约定发包人提供的工程量清单仅供承包人投标时参考，所有工程量清单漏项错项产生的责任均由承包人承担的，这种约定是否有效。

虽然《建设工程工程量清单计价规范》对工程量清单的准确性应由发包人负责有强制性规定，但工程量清单的确定十分复杂且专业，应允许工程量清单编制过程中存在一定幅度的误差，且上述规定并非法律、行政法规的强制性规定，不能据此认定违反该规定的条款为无效条款，因此对于招标文件或合同条款约定承包人承担工程量清单漏项错项责任的，应认可其有效性。

在（2013）宣中民四初字第00058号"冯某某等四人与三建公司、和威公司建设工程施工合同纠纷"一审判决书中，法院认为："冯某某等四人与三建公司约定的结算方式以三建公司与和威公司合同约定为准，而三建公司与和威公司签订的合同明确约定，固定包干价，漏算、错算部分属于承包方风险范围，均视为已包含在合同总造价中。冯某某等四人主张漏算、少算工程，并非合同外增加工程量，故冯某某等四人主张另行结算该部分工程款没有合同依据。依据对各方合同及相关事实的审查，对冯某某等四人就争议工程量提出的鉴定申请不予准许，符合《建设工程司法解释》第二十二条的规定。"

需要指出的是，只能是在合理范围内的误差具有约束力。建设工程虽然属于微利行业，但也要考量公平的价值。如果发包人提供的工程量清单漏项错项十分严重，达到一定比例，由承包人承担所有责任会导致利益完全失衡的，应根据过错原则由双方共同承担产生的责任。

在（2015）粤高法民终字第12号"广州二建公司与黄冈中学广州学校建设工程施工合同纠纷"二审判决书中，广东高院认为："招标人确定的工程量清单难免会出现漏项漏量的情形，但这种漏项漏量应控制在合理范围之内，发包人和承包人在招投标过程中应本着诚信原则，尽量减少漏项漏量的发生，以维护建筑市场的正常交易秩序。发包人未履行其作为招标人编制工程量清单的审慎义务，将超过合理范围之外的漏项漏量责任全部归由承包人承担，不仅有违《建设工程工程量清单计价规范》的规定，也有违诚信原则。承包人作为专业的建筑公司，亦应审慎核实招标人编制的工程量清单，及时指出工程量清单中的漏项漏量情况，如果对于超过合理范围之外的漏项漏量未能发现和指出，不仅与其专业建筑公司的能力水平不符，也有违诚信原则。本案中，工程量清单漏项漏量达到56.55%，显然已超出了建设项目漏项漏量的合理范围，表明双方在涉案工程招标中不仅存在过错，也未遵循诚信原则参与招投标。"

来源：广联达西安

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