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诚意金的法律属性分析

首先，诚意金不属于“保证金”的范畴。2016年6月，国务院办公厅下发《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号），明确了建设领域的保证金仅限于以下几类：投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金。因此诚意金显然不能归入其中任何一类保证金。

其次，诚意金也不同于《合同法》上的“定金、订金”，定金具有双向惩罚性，但诚意金一般不具有，尚未发现有招标文件约定社会资本方违约可以扣除诚意金或政府方违约可以双倍返还诚意金的条款出现；订金有预付款性质，而诚意金显然不是预付款。

既然法无明文规定，那么诚意金到底是个什么东西呢？我觉得要透过现象看本质，即以政府方有没有权利使用社会资本方交付的诚意金为标准，如果没有权利使用，则为信用能力证明，如果有权利使用（包括直接使用或利用诚意金进行融资等间接使用），则为借款。因为诚意金的设定为政府方只用于验证社会资本方实力，不论诚意金是在政府指定行开户存入还是打入政府方指定账户，只要明文规定了政府未经社会资本方允许无权动用该资金，则该资金的所有者没有变，仍归属于社会资本方，没有发生权利转让的情况，因此是信用能力证明手段；但如果诚意金的相关条款明确了，诚意金用于政府方支付前期费用或者用于补充项目资本金，或者要求诚意金必须保留到银行融资完成甚至是项目建设完成（更有甚者要求保留至运维期实现资金平衡后），则该笔资金的所有者已经发生变化，政府方或其指定机构可以进行占有使用和收益甚至处分，那么可以认定为资金转移到政府方，在没有其他合法理由的情况下，只能认定为借款行为。